论文提要：农村土地承包经营权已为物权法明确规定，属于一种重要的用益用权，享有此项权益的是农户，而妇女作为农村土地承包经营权主体农户内的个人，在结婚、离婚或者丧偶时，其该项权利应到受到法律的明确保护，包括诉讼的程序和实体解决方案。全文共6520字。
关键词：农村土地承包经营权 农户 妇女 权益保护
一、农村土地承包经营权的发展及法律现状
1978年安徽省凤阳县小岗村18户农民在土地公有制的前提下立下契约，在全国率先实行包产到户，成为农村经营体制改革的发端，昔日小岗承包的星星之火，现已燎烧了整个中华大地。家庭联产承包剥下了“一大二公”的神圣外衣，实现了社会主义初级阶段的生产力条件下农村土地资源的整合与合理利用，充分调动了农村劳动者的生产积极性，得到了广大农民的热烈拥护。
自1978年十一届三中全会以来，中央和地方各级人民政府对农村承包制度在保证公有制前提下进行了不断的探索和政策的调整，总体上讲方向是明确的，即以不断解放农村生产力，提高农民的劳动积极性为目标。中央多次以发文形式确定该政策，如1982年中央1号文件指出，目前实行的包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳，包产到户、到组包干到户、到组都是集体经济的生产责任制，只要群众不要求改变，就不要改变。1984年中央1号文件规定，土地承包期应在15年以上，果树、森林等带开发性的项目时间应更长。农业部在1994年颁发了《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，明确将土地承包期限延长到30年，次年国务院批转了该意见，指出作为一项基本政策和农村经济的基本制度，必须保持长期稳定，要通过强化农村承包合同管理等措施，使农村土地承包关系真正稳定和完善。[1]从立法角度看，《民法通则》第二十八条、二十九条、第八十一条第三款第一次将农村承包经营写入法律；1993年宪法修正案将农村家庭联产承包为主的责任制第一次写入宪法，为这种体现了强大的生命力的制度提供了宪法依据。1999年宪法修正案再次明确规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。《农业法》第五条第二款、《土地管理法》第十四条、第十五条都涉及到农户承包经营权问题。2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》更是专门对此问题作了详尽的规定，为保护农民的利益提供了最直接的法律依据。值得注意的是，《农村土地承包法》第六条、第十五条、第五十四条特别提到了保护妇女土地承包经营权的问题。但是这三条规定并不完善，而且在理论上与其他法律规定存在矛盾之处，因此如何切实地维护妇女土地承包经营权仍是一个需要从法理及司法实践中进一步探讨解决的问题。
二、农村土地承包经营权的性质及主体
2007年10月1日起实施的《物权法》明确了土地承包经营权的用益物权属性，这在《物权法》颁布之前也是我国目前的普遍接受的观点。但是这种物权又有自身的特殊性，首先，承包经营权的获得与集体经济组织成员身份密切相关。我国《土地承包法》第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体组织成员承包土地的权利。《土地管理法》第十五条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒土地，因为不适宜耕种，国家为变废为宝，鼓励个人或者单位承包，属于上述法律条款的例外。其次，承包经营权通过承包合同而取得。物权法定原则是各国在物权法的普遍原则。但“也仍需要发包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化。承包合同也是物权取得的依据”。[2]承包人一经承包农村土地，就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型的物权中脱离出来，具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性，这正好符合物权作为对世权的根本性制质。[3]《物权法》作了这一明确的定性，从根本上提升土地承包经营权的法律地位，将用益物权的属性法定化，意味着该权利是相对独立于集体地土所有权的法定物权种类，行使集体土地所有权必须尊重承包经营权，从而形成对集体土地所有权的法律限制。更为重要的是，土地承包经营权具有了物上请求权，可以更有效地保护土地承包经营权人的利益。
土地承包经营权的主体可以根据家庭承包和其他方式承包两种不同的承包方式分为两类，1、《土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。因此家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产的家庭并且是承包地所属集体经济组织成员。2、承包四荒土地的可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但这必须符合《土地承包法》第四十八条的规定。可以说第一种承包方式是我国农村主要的承包方式。究其原因，可能是因为“我国是家本位的国家，历来的权利义务都是家为主”。[4]而且以家庭为基本单位，基于成员之间天然的血缘关系，家庭内部固有的凝聚力和向心力，以及家庭经营的灵活性等使得承包经营出现前所未有的活力，能够充分调动农民的生产积极性。[5]同时以家庭为基本单位，在客观上也便于政府的行政管理，节约管理成本，提高管理的效率。
三、土地承包经营权中的妇女权益保护
妇女属于社会弱势群体，这是个不争的事实。我国立法一直都致力于妇女的权益保护。从宪法，到婚姻法，妇女权益保障法，母婴保健法都涉及到了对妇女权益特别保护的问题。但是这些要么流漏出贵族化的价值取向，要么就是对保护妇女权益这一价值做宣示作用外，并无多少法律适用上实用价值。如《妇女权益保障法》这部专门为妇女制定的法律第二章政治权利、第三章文化教育权益，第四章劳动权益等多数条款对城镇妇女才有实际意义。仅第三十条才提及保障农村妇女的权益问题。
《物权法》第十一章规定了用保护物权的方式来保护农民对于土地承包经营权的利益。而《土地承包法》在一般层面上表明这是一部专门为农民利益制定的法律。该法比较注重对农民利益的保护、相对方的行为的规范。其中也涉及到对农村妇女在承包经营权方面的保护问题，这主要体现在第六条、第三十条上面，这些规定可以看做是对《妇女权益保障法》第二十条规定的具体化。但是鉴于《土地承包法》第十五条有关承包到户的规定，实际上弱化了对妇女权益的保护，现实中侵犯妇女土地承包经营权的案件时有发生。出嫁的农村妇女，包括农嫁非妇女，出嫁不出村的妇女，离婚、丧偶的农村妇女，男到女家落户的妇女，未婚的农村妇女这几类是土地权利最容易受到侵害的妇女群体。[6]因此在农村土地承包经营中对妇女权益的特殊保护仍有探讨之必要。
（一）前提问题——土地承包经营权的主体定位
《土地承包法》第十五条明确将承包主体规定为农户，诚如前述，这非常不利于农村妇女权益的保护。构建一个合理的承包主体是真正维护公民权利的基础。家庭是具有一个亲缘关系的许多人的集合体，法律规定上的农户只是现实农村中广泛存在的具体的承包方式而已。农户也是由一些实际权利上各自独立的人组合而成。首先，农户作为共同投资、共同经营、共负盈亏的家庭合伙组织，其承包的土地即该合伙组织中的原始资本，是为每一位家庭成员所拥有的并投入到该合伙组织中的土地使用权。农户并不是某一个具体的人，而是人的集合。（农户这个词的广泛使用并具有实际意义，也可以看到是中国传统家庭观念在现代社会的延续，并在法律上的反映。）从这个意见上讲，户主只是家庭合伙事务的代表人和执行人，代表其家庭成员同村集体签订土地承包合同，而合同的实际结果将由每个家庭成员承受。因而可以认为“户主作为承包方的代表人，其家庭成员均承包经营人”。[7]其次，承包经营权作为一种用益物权，是物质财富的重要组成部分，每个人自然人都是有资格该项权利，现实生活中虽然户主以农户的名义同村集体经济组织签订土地承包协议，但并不能否认自然人对该经营权的主体资格。再次，农户本身是不确定的概念，根据我们的一般理解，一男一女结婚另过从而成为一户人家。但当双方离婚或者一方死亡，对方一人独居时他（她）还是一户人家吗？如果是，那么此时的一户人家就等同于一个人，农户承包也等同于个人承包。如果某人自始独居生活，能否承包村集体的土地？应该是可以的，这也就等于承认的个人也是承包的主体。我国的《土地承包法》和《妇女权益保障法》都明确地规定了保护妇女的土地承包经营权，实际上是确立了妇女的个人主体性。
回到法律规定上来，农户作为家庭联产承包主体，是立法理念滞后的表现，过多的从行政管理的角度出发，为每个自然人获得实际应得的权利设定限制。农户在实际生活当中以公安机关的户籍登记作为唯一界定的标准，而户籍制度已经普遍的被认为是计划经济体制下落伍的制度，也不能与世界发展相衔着的。从这一点也可以看出设定“农户”概念的基础本身存在着问题。西方法学家梅因在其《古代法》中用“从身份到契约”一语概括了社会的变迁，子女从父权、女性从夫权、女性从男性的约束中解放出来，获得独立的法律地位。在这里父权、夫权都是旧时代家族制度在法律上的表现形式，既落后又已为时代所摒弃。在中国的固有立法中家是重要的法律单位，国家对社会的控制是通过家的中介达于个人的。从这个意见上说《民法通则》第二章第四节以“户”作为法律主体的一种，受到了中国传统法律的影响，因此不能不说以农户为承包主体是立法理念的落后了。若想彻底解决妇女土地承包权的保护问题，根本上应该从此入手，将个人作为社会的最小单位，以《法国民法典》的精神来修正《土地承包法》第十五条及《民法通则》的有关规定。
（二） 妇女结婚、婚姻关系存续期间和离婚时的权益保护
在解决了上述承包主体问题之后，再解决妇女权益的保护相对容易了。因为如果有此突破，那么把土地承包经营权视为家庭内部共有的物质性财产，则在必要时可以分割享有了。这一点需要在现有法律框架外进行立法解决。如果立足于现有法律如何解决此问题？《土地承包法》第六条除了宣示保护妇女权益的作用之外，缺乏具体的实践意义。第三十条比较具体：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。对中国农村一般而言，妇女结婚后是嫁入男方家中，成为男方家庭成员之一，按照法律规定，可以区分以下几种情况进行论述：
1、结婚前在原居住地取得承包土地，迁入新居住地后，原土地如何处理？
原居住地在妇女在新居住地重新获得土地之前，应当按照土地承包法的规定继续保留其在原“农户”内的相应份额，不得以该妇女已将户口迁出、不再是该集体经济组织成员为由将其土地承包权取消。从法律上讲这与《土地承包法》第五条、第十五条规定承包权利主体必须为本集体经济组织成员相矛盾，但从合同的约束力及突出保护妇女权益的价值取向而言，将这样的规定视为第五条、第十五条的例外情况，符合中国的国情与现阶段农村社会的特点。但因为第十四条规定，在承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，因此若妇女与发包方约定若迁出该村，不再成为集体经济组织成员的情况下自愿放弃承包土地，在查明签订承包合同时不存在胁迫或者乘人之危的情况，则可以认为约定有效。不过这种情况下即使有书面约定，通常情况下也很难认为妇女会自愿放弃具有如此重要的权益，特别在是否能在新居住地另外取得承包土地还不确定的情况下，就让承包者作出这样的承诺。因此还是应以第三十条的规定视为准强制性规定，以自愿放弃作为例外原则。当然，若婚后妇女在新的居住地取得了土地承包权，那么原居住地的发包方依据《土地承包法》第五条的规定取取消该妇女在原居住地的土地承包份额，这符合法律规定也保证了集体组织其他成员的合法权益。但嫁入的妇女能在新居住地获得承包土地的情况在实际生活中是比较少的，据某地区的统计可能不超过20%，[8]同时我们注意到，《土地承包法》第二十六条、第二十七条只讲到承包方举家迁徙入设区的市、转入非农业户口时，发包方可以收回承包土地，没有涉及到承包方家庭成员减少时是否可以相应的减少该承包方的土地数额。结合“承包期内，发包方不得收回承包地”的规定，实际上第三十条与第二十六条第一款是存在矛盾的，只能通过法律目的性解释来解决。
2、妇女丧偶或者离婚后如何保护其土地承包权？
《土地承包法》第三十一条第二款只规定了林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。那么普通土地承包人死亡，妇女在该居住地没有获得土地承包权的，这样情况如何处理？在家庭承包时，现有的《土地承包法》以农户作为承包方，该法家庭承包第三十条所指的承包人死亡，语义不清，可能是指承包方的代表死亡，或者是指该“农户”内的唯一自然人。前一种情况下在法律没有明确规定的情况下，我们认为应该以妇女自动继续承包该土地为一般规定，以发包方收回土地为例外。理由如下：1、这不影响其他家庭成员在原承包合同范围内继续享有有关的权益，正如《合同法》第二百三十四条规定的承租人死亡，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁房屋，因为承包合同与房屋租赁合同在绝大多数情况下是整个家庭共同的意思表示，发包人与出租人面对的是一个整体而不是个人。特别是现有土地承包体制并不是精确到个人的情况下，这样的推论或明确规定显得更有必要。2、尽管妇女没有获得土地承包权，但作为家庭成员之一也对土地投入了人力与物力，以没有承包权而直接收回土地是不公正的，除非给予合理的补偿。3、发包方收回土地的前提除了第2点的合理补偿外，还应当满足妇女已不在该地居住并且在其原居住地是享有土地承包权的，既然妇女已回原居住地，那么继续保留配偶家庭里的份额则没有实际意义，也不符合承包人应当是该集体组织成员这个规定。后一种情况下《土地承包法》规定是继承法调整的范围，本文不作讨论。
离婚妇女的土地承包权保护与丧偶的情况类似，本处注重从法律程序的适用上加以分析。首先确定妇女个人是享有土地承包权的最终权利主体，应当突破承包方为“农户”这个概念的束缚，离婚时要解决的即是将该妇女的份额从家庭承包土地当中分离出来。《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。如前所述，将土地承包权视为按份共有的物质性财产将使这个问题在实际上迎刃而解，但是目前法院要解决的是，在离婚诉讼时，是否可以直接对此作出判决而无视承包合同的另一方——发包人的存在？还是对此不作出处理，背后之言仍视其为承包方之内的成员，只不过成员之间的关系发生了变化。我们认为，在夫妻离婚之后，若妇女仍在当地居住，则应当获得独立的土地承包权，即从家庭土地承包权中分离出来。理由是：一、尽管承包合同的当事人是发包人与承包人，但是依承包合同取得的土地承包经营权属于用益物权，具有相当大的独立性。依照《土地承包法》第三十二条、第三十四条的规定，承包方在依法获得土地承包经营权后，可以在遵守第三十三条规定的前提下自主地进行土地流转，因此只要流转合法，发包人是不能干涉的。二，若夫妻关系的身份已不存在，失去了共同享有经营权的基础，那么在原土地承包经营权范围内进行公平合理的分割，在现有法律框架内可以视为土地流转的一种特殊形式，即部分流转至非户主的另一方，因为法律没有禁止部分流转，所以应当是允许的。当然土地承包经营权分割之后，新的承包人应当在原承包合同范围内承担相应的义务，这也是保障发包人利益的需要。关于分割的形式，有学者认为除传统的实物分割法、折价补偿法外，还可以采取转包法、折价入股法、约定收益法等，此外还可以采用竞价的方法，公平竞争，最后由出价最高者获得该土地的承包经营权。[9]我们认为在处理时应当坚持男女平等和侧重保护妇女权益的原则进行，不过从法律程序上讲，能够直接采取的还是以对土地进行实际分割的方法最能符合公平原则。因为若采用竞争、折价等方式必然涉及到一方的支付能力，若基础条件不同则竞争的结果也会有倾斜。所以至于妇女分到土地后如何处理，则是当事人自主选择，法律不便干涉。
结语
土地承包经营权是立足于土地国家所有制和集体所有制条件下体现中国特色的物权形式。保护妇女权益是社会的共识，但在农村实际生活中侵犯妇女土地承包权益的事情屡有发生，而法律在保护这一权益的过程中受到现有法律条文、所有制结构及户籍管理制度等多方面的因素的制约，不能充分发挥应有的作用。因此如果能适当改变土地承包法的“农户”制度，将权利直接赋与每位公民，再对集体所有制成员与承包资格变更等特殊情况做出法律上的明确规定，那么保护妇女的土地承包经营权将只剩下维权力度的问题了。
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[1] 黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2007年，第371-372页。
[2]王利明著《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，中国人民大学学报，2001年第6期。
[3]钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第290页。
[4]沈守愚著《土地法学通论》，中国大地出版社，2002年，第657页。
[5]王琢著《中国农村土地产权制度论》，北京经济管理出版社，1996年，第159页。
[6] 中国科学院农业政策研究中心编《妇女与土地权研讨会总结》，2001年5月。
[7]舒荣华：《离婚后如何分割土地承包经营权》，安徽法制报，2000年8月3日。
[8] 同注6
[9]包萍、王盛荣等著农村土地承包经营权作为夫妻共同财产的认定和处理，载《人民司法》2000年第6期。