论文提要：赌博犯罪是目前高发的犯罪类型，对于规制赌博犯罪，在立法层面，我国的刑法规范明显不成熟、不完善，而在司法层面，具体实务问题的研究滞后，造成司法的不统一。本文从有关赌博罪的中外刑事立法比较入手，分析了我国刑事立法的缺陷，提出完善有关赌博罪立法的建议，并在现有刑事立法和司法解释的基础上，重点研究了司法实践中规制赌博犯罪面临的问题，从解释学的角度指出了处理原则与方法。全文共6450字。
赌博，是将钱物作注，以偶然性的事实争比输赢的活动。赌博行为古今中外皆有，我国对此一直持禁赌的态度，运用各种法律手段对赌博活动予以规制。但是，随着当前我国经济的高速发展和社会财富的增加，赌博在社会生活中有蔓延的趋势，同时因网络科技的发达、通讯的现代化，赌博之风愈演愈烈。因此，在现有刑事立法及司法解释的基础上，准确界定各种赌博犯罪行为，加强法律适用的研究，通过司法实践提出具体解决方案，对于有效规制赌博犯罪，推进法治国家的建设，在当前显得尤为迫切。
一、我国关于赌博罪的刑事立法与国外立法的比较
对于赌博行为，大陆法系的大多数国家都认为是犯罪，予以刑法规制，我国也不例外。大陆法系国家一般以法益理论指导刑事立法，法益是指法所保护的利益，刑法上的法益即刑法规范所要保护的利益1。赌博罪的保护法益，大陆法系国家存在两种理论：一是社会法益论，即认为赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪，2其法益主要是社会风尚和社会治安管理秩序。如加拿大刑法典在其第七章“扰乱社会治安的场所、赌博和打赌”中第201条规定：任何人经营普通游戏赌博场所或者普通赌博场所构成可诉罪，处不超两年的监禁3；日本和韩国刑法均规定了普通赌博罪、常习赌博罪、开设赌场罪；我国台湾刑法第266－269条则分别规定了普通赌博罪、常业赌博罪、开设赌场罪、聚众赌博罪及公务员包庇赌博罪。二是个人法益论，即认为赌博罪是具有造成他人财产损失的危险性的行为。如德国和奥地利，将赌博罪规定在“侵害他人财产之可罚性行为”章中，但都规定了参加赌博的行为构成赌博犯罪。
国内的法学家对社会法益论多数持肯定的态度，主流观点是认为赌博罪侵害的法益是社会风尚和社会管理秩序。从立法看，我国的情况比较特殊，即没有将全部的赌博行为规定为犯罪，修正后的刑法第三百零三条第一款规定了赌博罪（聚众赌博、以赌博为业），第二款规定了开设赌博罪。即只将“开设赌场”、“聚众赌博”、“以赌博为业”三种严重行为确定为犯罪，最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《赌博解释》）也规定带有少量财物输赢的娱乐活动不构成赌博罪，而且，司法实践中主要追究的是组织赌博的犯罪。
通过以上比较，可以看出，最大的差别是外国刑法都将赌博犯罪分为普通赌博罪、常习赌博罪和开设赌场罪三种，此种构造具有合理的逻辑性，常习赌博罪的概念以普通赌博罪为前提，而开设赌场罪则以普通赌博罪、常业赌博罪为基础。而我国的罪名规定则缺乏合理性和科学性，聚众赌博和开设赌场行为并列设置明显不合逻辑，但其中最大的缺陷是没有规定普通赌博罪。
刑法作为法律规制的最强手段，对公民的行为具有指导作用，也使公民对自己行为的后果有一个预期评价。由于我国长期以来将参加赌博或普通赌博行为界定为一般违反治安的行为，只给予行政处罚而不认定为犯罪，一方面会造成对普通公民法律理念的误导，对赌博犯罪的社会危害没有足够的认识，另一方面是造成刑法对赌博行为的规制力度不够，赌博犯罪的大案要案层出不穷。
二、组织型赌博犯罪中聚众赌博与开设赌场的区分界限
聚众赌博和开设赌场都属于组织型赌博犯罪，两者都有组织、召集多人参赌，有具体的赌博场所，都有抽头获利等共同行为特征。《刑法修正案（六）》实施之前，由于1997年刑法第三百零三条将聚众赌博行为、开设赌场行为和以赌博为业行为都规定为一个罪名，即赌博罪，而且是并列选项，只要符合任意一种行为特征，即构成赌博罪，故而区分“聚众赌博”和“开设赌场”并无实际意义，也无必要。但《刑法修正案（六）》实施以后，已将开设赌场行为设置为单独的开设赌场罪，对聚众赌博行仍然是确定为赌博罪，而且两者的刑罚幅度差别很大。因此在司法实务中必须加强两者的区分研究，视具体情况分别予以规制，做到准确定性和适用刑罚。
总体上讲，聚众赌博和开设赌场的区别只是开设赌场罪的组织赌博形式更为严密，组织者对赌场的控制程度更高。可以说，开设赌场是聚众赌博的“升级版”。如何区分两者的界限，笔者认为，第一个先决条件是正确理解开设赌场罪中“开设”的含义， “开设”应当是赌博组织者的主动行为，系在其主持下具备从事赌博犯罪的基本条件并且本人能够控制。因此，开设赌场罪中“赌场”也不是指一般的赌博场所，而是指在组织者控制之下，具有一定的连续和稳定性，专门用于赌博活动且在一定范围内为参与赌博者所知晓的地方。其次，聚众赌博与开设赌场都会涉及赌场的确定，从刑法解释学的角度，认定开设赌场罪应当充分考虑以下因素：一是赌博场所必须受组织者控制。场所可以是任意的，包括组织者自己的或长期租用的场所，关键是组织者对赌博场所的控制权；二是赌博场所应当相对固定；三是赌场存续时间相对稳定。开设赌场一般存续时间较长，在时间上应具备持续性；四是赌场中参赌人员人数众多，也相对固定。
由于司法解释的空白，可操作性缺乏，造成实践中没有统一的标准，而可能导致同种行为不同的性质认定和处罚。在此，试举实践中一个案例予以说明：被告人赵某伙同他人以口头协议方式形成一地下“代办公司”，沈某占部分股份，由其出面管理。后沈某先后租用两处民宅，轮换使用，招集不固定的多人以“筒子功”形式赌博，从中抽头渔利，每天进行一到两场，持续时间为一个多月。检察机关由于考虑其赌场的不固定、参赌人员的不固定等因素，指控其聚众赌博构成赌博罪；法院审理后也按赌博罪作出处罚。
笔者认为，沈某的行为已构成开设赌场罪。一是虽然沈某是租用民房作为赌博场所，但明显是其主动行为，且其能控制这一场所的占有和使用，也就是说，这个赌博场所是其“开设”所形成的；二是对于赌博场所及参赌人员是否固定，只能作相对的理解，不能作绝对的理解，否则会造成偏差；三是本案的赌场及赌博行为持续时间长，故而对沈某的行为以开设赌场罪定罪才是恰当、合理的。造成检察机关就低认定的原因有两个方面：一是没有对聚众赌博行为和开设赌场行为作出准确的区分，二是刑法规定的对一般的开设赌场行为与聚众赌博行为的法定刑是一样的，因此，在不考虑沈某行为是否属于“情节严重”的开设赌场行为的情况下，认为没有必要区分两者的界限。关于开设赌场行为的严重情节，将在下文中予以论述。
在准确界定开设赌场罪的认定条件后，则其与聚众赌博的区分自然迎刃而解，凡是不具备上述赌场的控制和相对固定、稳定状态的组织型赌博，则是聚众赌博行为。同时在认定上，应当结合《赌博解释》第1条规定的关于聚众赌博的具体情形。
三、开设赌场罪法律适用的实务问题
修正后的刑法已将“开设赌场”行为从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，增设为第二款，规定了开设赌场罪及独立的法定刑。但是，徒法不足以自行，这就需要从法理研究出发，不断归纳总结，为准确适用刑罚做好准备，。
（一）法定刑提高原因的法理探解
1、组织型赌博犯罪中聚众赌博与开设赌场的行为表现基本一致，从逻辑上讲，聚众赌博行为应包含开设赌场行为，两者是一般和特殊的关系，而非并列关系。因此，从立法技术上讲，应当将开设赌场从传统的聚众赌博犯罪形态中单列出来，区分情形予以规制，而对于组织规模大、对社会秩序破坏更为严重的开设赌场犯罪，理应拉开量刑档次，给予更重的刑事处罚，以体现罪刑相适应的原则。
2、提高开设赌场罪法定刑的另一个重要原因是为了规制当前来势凶猛的新类型赌博犯罪。传统赌博犯罪手段与现代科技的结合，使得赌博犯罪活动有日益扩张的趋势,突出表现在两类赌博犯罪：一是类似传销手法的“六合彩”变种赌博案件，二是国外赌博网站与境内赌博组织勾结的代理层级制的网络赌博，上述两种新类型赌博无论是涉及面的广度、犯罪手段的隐蔽性、投注规模等方面都远超传统赌博犯罪，对社会法益的侵害更为严重。为有效遏制开设赌场犯罪，对于情节严重者，提高处罚的刑期是完全必要的。
（二）对于开设赌场罪中“情节严重”的理解
刑法第三百零三条第二款根据开设赌场罪中不同情节，规定了不同的法定刑，对于一般情节，其法定刑与第一款的赌博罪（聚众赌博、以赌博为业）相同，而对于情节严重的开设赌场犯罪，规定了高一档的法定刑。但是，《赌博解释》中对于“情节严重”没有作出具体的适用法律的解释，如此会带来司法实践中认定标准的不统一，造成司法的随意性。
笔者认为，开设赌场罪中的严重情节应包括以下情形：1、赌场具有固定性。这里所说的赌场应当是固定的赌场而不是非固定的赌场，应是专门为赌博而设，具备一定的设备条件和望风、收庄丰和看护场子的人员，即赌场条件完备；2、作案次数多，连续犯罪的时间长，存在恶劣的社会影响；3、招引、组织的参赌人员众多；4、投注的金额巨大；5、抽头渔利的累计数额巨大；6、其他严重情节。前5项是根据开设赌场罪本身的行为特征进行的归纳，当然，列举的情形难以穷尽，故而有必要设立第6项兜底条款，以便具体情况具体分析，准确地适用刑罚。
四、组织型赌博的相关行为的不同处理及应掌握的原则
如前所述，组织型赌博包括聚众赌博行为和开设赌场行为。与组织型赌博相关的行为是指除聚众赌博、开设赌场的组织者及参与赌博者之外，为赌博活动提供帮助和服务的行为。《赌博解释》第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。从罪名设置和具体罪状表述来看，我国的刑法一直将赌博活动的组织者作为打击的重点对象，但是在通常一个赌博案件中，到案的行为人人员众多，关系错纵复杂，行为表现不一，除了有组织行为人外，相关行为的表现形式也有多种，总的来说，相关行为应当包括为赌博提供场所、提供资金、接运参赌人员、收发赌具、护赌、抽钱、为赌博放哨与通风报信、提供饮食服务等行为。笔者认为，该条解释仍有不明确之处，除了解决“明知”的问题外，还有诸如是否属“直接帮助”等问题需要形成共识，并在司法实践中区分具体情况予以处理。
（一）“明知”和“直接帮助”的判断标准
1、法律上的“明知”是指知道或者应当知道。对于在赌博场所内提供相关行为的行为人，其主观认识是非常明确的，根据其身处赌博场所这一点就可确定“明知”。但对于在赌博场所外提供的帮助行为，如提供场所（借用及租用）、提供资金（包括借贷）、接运人员等，对行为人是否明知的问题，仍然需要一定程度的证明，最重要的考虑因素是事前及事中赌博的组织者与相关行为人犯意的沟通，包括明示和暗示。
2、按照司法解释，是否属于“直接帮助”行为，是认定行为人是否构成赌博犯罪的共犯的先决条件。笔者以为，按犯罪的型态论，“直接帮助”行为应当理解为在组织型赌博犯罪的准备、具体实施和实施终了有直接联系和影响的行为。如果相关行为对组织者的聚众赌博、开设赌场行为的成立没有影响，可有可无，则不应认定为“直接帮助”行为。
（二）赌场各类雇佣人员的不同行为性质及处理原则
赌场雇佣人员基本有两种情况：一是参与赌场管理的管理人员和具体从事与赌博活动直接相关的非管理性工作人员，该两类人均可能按赌场收入分红或领取高额报酬，提供的是直接帮助行为，应认定为共犯。二是从事提供饮食或生活用品等单纯服务工作的雇佣人员，由于其提供的服务行为的行为对象不仅仅局限于赌场组织者，这种服务行为对组织型赌博犯罪根本不可能构成影响，不属于直接帮助行为，故不应追究刑事责任。
（三）在赌博场所放高利贷行为的定性处理
在赌博场所放高利贷的行为，俗称“高炮”或“炮子”，司法实践中放高利贷者的主体和具体行为有各种复杂情形，也不能绝对地归入赌场雇佣人员，必须具体情况具体分析。组织型赌博犯罪中放高利贷者的主体应当包括三类人：一是赌博组织者自己，二是组织者雇请的专人，三是除上述两类人员之外的行为人。放贷的行为方式也有三种：一是组织者自己或雇请专人在赌博场所向赌徒发放借款，收取高额利息，二是行为人明知他人组织赌博，而与组织者预谋勾结或经组织者同意，在赌博场所发放高利贷，三是行为人没有与赌博组织者预谋而自行到赌博场所向有需要的赌徒发放贷款，收取高额利息。
对于第一种情形，是赌博组织者最大限度赚取赌徒钱财的手段，属于其赌博犯罪行为方式之一，可作为从重处罚的情节，且需指出，受雇请的人因明知他人实施赌博犯罪而提供帮助，是赌博犯罪的共犯。第二种情形，属于行为人与组织者事先或事中通谋，是直接帮助行为，可认定为共犯。第三种情形，不能认定行为人与赌博组织者有预谋，虽其行为客观上使赌博的危害加剧，但由于赌徒的参赌行为，仅属于违法行为，而是否发放高利贷是行为人与赌徒自愿协商的结果，高额利息也是双方认可的，不应认定为犯罪。4
（四）对上述共犯的一般处理原则
理论上，上述共犯仅仅是赌博犯罪的帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。因此，依据刑法第二十七条的规定，参考对赌博犯罪主犯的量刑，应当给予法定从轻、减轻或免除处罚。
如被告人沈某等七人聚众赌博一案：沈某联系了一处农民房作为赌博场所后，招集30余人赌博，其本人不参与赌博，承诺给予每人每天100至200元不等的报酬，雇请林某、韩某看护赌场、维护秩序，王某、周某、陈某三人在赌场外不同地点放哨，并请程某专门在赌场内收庄丰（即抽头款），至案发已抽头获利6000余元。法院经审理后认为，沈某是聚众赌博的组织者，是主犯，林某、韩某等其他六人是沈某雇佣的为其聚众赌博提供服务的人员，属于从犯，并据此判处沈某有期徒刑八个月，林某、韩某分别处六个月，其他四人考虑到均系初犯，均处拘役缓刑。如此处理，一方面也分化、瓦解了赌博犯罪分子，另一方面体现了罪刑相适用的刑法原则。
五、完善赌博犯罪立法的建议
（一）刑法规范应增设普通赌博罪
如前所述，我国刑法关于赌博犯罪的规定与国外立法的最大差别是，我国没有规定普通赌博罪。罪名的缺失，导致刑法对参与赌博行为特别是情节严重的普通赌博行为规制不力，造成现实生活中赌博有泛滥的趋势，因此，完全有必要在立法上规定普通赌博罪。理由如下：
１、按照赌博罪法益侵害的社会法益理论，应当将情节严重的普通赌博行为归罪。一般而言，赌博行为都是聚合行为，都有组织赌博行为、参与赌博行为和以赌博为业三种行为类型，这三种行为都侵害了社会善良风俗或者社会秩序，如果以法益保护的立场界定赌博犯罪，上述三种行为都应当构成赌博犯罪，多数大陆法系国家的赌博立法正是围绕这一原理构建。就现实危害性而言，规模大、投注金额高的普通赌博行为造成的社会危害并不比以赌博为业行为要轻，而现行刑法对该两种行为厚此薄彼的处理态度明显缺乏足够的理由，因而存在对有可罚性的普通赌博进行规制的必要。
２、从法律经济学的视角，赌博是供需双方的市场，有参赌者才有人开设赌场聚众赌博，也只有多次参赌才可能构成常业的赌博犯，不惩罚需方市场的参赌者，供方市场的开设赌博聚众赌博岂能有效规制。同时，普通赌博并不创造社会财富，也不利于社会稳定。5
３、目前在我国的周边地区，已经形成一张巨大的赌博网络。而随着网络赌博和跨境赌博不断增多的发展趋势，每年从我国流出的资金达数千亿之巨，已严重危害我国的国民经济。
（二）应当规定单位也是赌博犯罪的主体
传统赌博犯罪的主体一般是个人，网络赌博是当前主要的新类形赌博犯罪，其特点是传统赌博犯罪手段与现代科技相结合，网络赌博的组织者往往为了规避法律，借用公司、单位的合法外衣实施赌博犯罪。
《赌博解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。虽然以上解释已经为规制单位赌博犯罪提供了法律依据，但是解释仍然是不够明确的，也不适应赌博犯罪的发展趋势，故而应当在立法上明确规定单位构成赌博犯罪的条件及处罚原则。
结论：对于赌博犯罪，在现行刑事立法不完善及司法解释不明的情况下，加强对适用法律的研究，通过司法实践解决实际问题，为修改立法提供准备，最终达到有效规制的目标。
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1 见贾学胜：《赌博罪的法益求证》，载《法治论坛》第七辑。
2 见黄河：《大陆法系国家赌博罪之比较》，载《云南大学学报法学版》，2003年第4期。
3罗文波、冯凡英译（高铭暄主任，谢望原总编译）《加拿大刑事法典》，北京大学出版社，2008年1月第1版第149-153页。
4见张仲芳主编《刑事司法指南》（总第29 集）中邱利军、廖慧兰著《关于开设赌场罪若干实务问题研究》，第61页，法律出版社出版。
5 见章惠萍：《论我国赌博行为的刑法规制》，载于《法学评论》第2006-3期。