论文摘要：Blog的全名是Web log，中文意思是“网络日志”，后来缩写为Blog。博客一词可作为名词，分别指代Blog （网志）和 Blogger （撰写网志的人）两种意思，也可作为动词，意思为撰写网志这种行为，它在不同的场合分别表示不同的意思。 随着博客的发展，它不再仅仅是一种相对隐私的网络日志，在出版、新闻媒体方面的特点也得到加强。博客侵权是指一切与博客有关的侵权行为，它是一个抽象和笼统的概念。而本文论述的博客侵权专指博客侵犯名誉权的行为。博客网站、网络服务提供商以及浏览博客网站的网民是博客侵权责任主体的三个考察方向。笔者认为，真正可能成为博客侵权责任主体的只有博客网站和网络服务提供商。本文同时探讨了博客侵权的责任构成。在归责原则上，笔者认为，博客网站应对博客跟帖内容负严格责任。我国在博客侵权问题上，立法具有相当的滞后性，必须尽快完善相关法律管制制度。同时，为确保博客发展的良性化，各博客网络服务提供商也应该加强自律合作，通过自律监管来达到对博客侵权的妥善解决。全文共8092字。
引 言
博客诞生于20世纪90年代，2002年开始引入我国。我国博客的蓬勃发展是最近几年的事，2003年博客用户近20万，到2004年一跃达到300多万，成为互联网上的一种普遍现象。[1]进入2005年，博客数量达到1600万，博客的发展从精英化走向了大众化。[2]
伴随博客的发展，其引发的问题也一步步凸显。2006年6月14日，南京大学副教授陈堂发状告网站侵犯名誉权，博客侵权的问题进入人们的视野。与此同时，随着博客越来越多的深入我们的生活，博客也成为网上侵权的一个重灾区，法学界也因此展开了热烈的讨论。本文从博客侵权的责任主体、侵权责任的构成等方面进行探讨，并对我国博客侵权的立法现状进行分析并提出立法建议。、
一、博客及博客侵权的涵义
Blog的全名是Web log，中文意思是“网络日志”，后来缩写为Blog。博客一词可以作名词用，分别指代两种意思 Blog （网志）和 Blogger （撰写网志的人），也可作为动词，意思为撰写网志这种行为，它在不同的场合分别表示不同的意思。
本文谈到的博客，取其名词含义，就是以网络作为载体，简易迅速便捷地发布自己的心得，及时有效轻松地与他人进行交流，再集丰富多彩的个性化展示于一体的综合性平台。
为了更清楚地了解博客的属性，可以从博客的运营机制入手进行分析。博客作者通过网络向博客网站上载信息并在博客上发表的过程是自动的，对于事先在博客网络上进行过身份登记的合法用户，博客网络都将自动地将其传送到主服务器上的特定博客地址中予以发表，博客网站经营者并不能在其信息发表前进行阅读、修改和删除。因此，博客网站才是此处的信息内容发布者，博客网络服务商的作用在于传播。但博客网络服务商在博客发表后对博客仍有很大的控制力，在其知道或应当知道博客内容有侵权的事实或可能之后，其可以对其内容进行删节、修改、彻底删除乃至关闭该博客。综上可知，博客信息的发布者和信息的传播者并非同一主体。Blog的全名是Web log，中文意思是“网络日志”，后来缩写为Blog。博客一词可以作名词用，分别指代两种意思 Blog （网志）和 Blogger （撰写网志的人），也可作为动词，意思为撰写网志这种行为，它在不同的场合分别表示不同的意思。
侵权行为是指侵犯个体（包括法人）合法权益的民事行为，但不包括侵犯国家利益的行为。[3]
博客侵权的定义有广义和狭义之分。广义上的博客侵权，是与博客有关的一切侵权行为，包括利用博客为侵权手段和侵犯的权益与博客有关等多种情形。而狭义上的博客侵权仅指将博客作为侵权手段和途径的侵权行为，即行为人利用博客侵犯他人合法权益的行为。本文取其狭义。因为博客侵权主要在于侵犯他人的名誉权，所以本文专对博客侵犯名誉权的行为进行探讨。
二、博客侵权责任主体思考
谈及侵权的法律责任以及责任构成要件，必然先从责任主体谈起。本文以博客网站、网络服务提供商和浏览博客网站的网民为线索，探讨其在博客侵权中的法律地位。
（一）博客网站
在博客侵权中，博客网站的法律地位与BBS用户在BBS侵权中的地位相似。但是博客网站又有自己的特点：
第一，博客一般具有较强的目的性。博客网站围绕各自的设定主题，撰写大量的文字，上传图片及资料，为的是能让其他网民通过搜索引擎找到自己，扩大其博客的影响力。
第二，博客网站一般都会定期花费较长时间去维护自己的博客。这一段较长的在线时间也为我们的管制者以技术手段侦察到博客登陆的IP地址等信息，以进一步确定博客的真实身份提供了技术上的方便性。
第三，博客网站具有一定的稳定性。博客网站需要以稳定性来换取浏览量，在博客约定实名制的环境下，博客网站在托管商处登记真实个人信息以换取网站开通，这样完全可以实现对博客网站的管制，这也就说明了将博客网站列为管制对象的现实可行性。
综上可知，在博客环境下，博客网站应该也完全可以被列为侵权行为的法律管制对象。
我们所建立的法律管制制度与一般法律的管制权范围是一致的，并没有对传统法学理论的管辖权观念提出新的挑战。只不过进一步增加了管制执行的难度，这也是信息时代带给我们的新课题。
回归到博客侵犯名誉权案件当中，博客网站利用博客发布有损他人名誉的侵权信息，鉴于其行为的违法性，博客网站因此承担责任也是符合各人就自己的行为负责的法律理念，博客网站当然的成为博客侵权的责任主体。
（二）网络服务提供商
网络服务提供商(ISP)是网络空间中重要的参与主体，是网络信息传输中枢，在网络传输中起着十分重要的作用。[4]
ISP的定义，有广义和狭义之分。广义的ISP泛指一切网络信息或内容服务，包括上网为网络提供软件及硬件设施等物理连接服务的网络连接服务提供者（IAP）和为上网后为在线网络用户提供内容和中介服务的网络在线服务提供者（OSP），具体包括网络内容服务提供者（ICP）及其提供中介服务的网络中介服务提供者（IIP）；狭义的ISP仅指后两者。
根据以上对网络服务提供商的分类，在博客侵权的问题上博客网络服务提供商的责任将视各网络服务提供商的作用不同而有所不同。
1、网络接入服务提供商（IAP）。IAP的作用相当于一个“传输管道”，在技术上，其无法实施对信息的编辑、控制。由于其“传输管道”的性质，在博客侵权当中，单纯的网络接入服务提供商无法控制侵权信息的上载、访问和传播，也对信息的内容不得而知。只是在信息传播控制上，可以采取一些封锁特定侵权网站、特定用户，或者关闭整个系统的措施。所以它承担了一些事后控制的义务，其在未尽到该义务时才会被带入到诉讼，成为博客侵权的责任主体。
2、网络内容服务提供商（ICP）。为方便起见，本文的网络内容服务提供商仅指专门经营网络信息的专业网站，不包括同样向网络上载信息的博客网站。由于本文所称之博客侵权是利用博客手段所为的侵权行为，网络内容服务提供商在其所拥有的个人主页上侵犯博客作者的名誉权，抑或是利用博客以外的手段侵犯博客网站权益的行为均不在本文讨论之内，网络内容服务提供商不可能作为直接侵权人而成为博客侵权责任主体。又由于其以创造、采集和传播信息为业，在其采编、转载和传播他人在内容上有一定瑕疵的博客信息时存在一定过错，则有可能进入到博客侵犯名誉权的诉讼当中，成为博客侵权的责任主体。至于网络内容服务提供商利用博客这一平台向网络上发布信息而直接成为侵权人的情况，由于此时网络内容服务提供商已经和一般的博客网站经营者无异，其侵权责任可以归入到博客网站的侵权责任中。
3、主机服务提供商(HSP)。博客网站的托管商就属于这一类。它不同于传统的信息传播过程中的主体，无法事先对信息行使充分的编辑方面的控制权。网络用户向网络上载信息，并得以在主机服务提供商所运营的系统或网络上传播都是自动的，主机服务提供商无法事先知悉该信息的内容，也无法对其行使编辑控制权。但主机服务提供商可以事后对信息行使一定的编辑方面的控制权，对于自动上载的信息，若发现内容有不当之处，可以对该内容进行删节、修改或删除。故其因为对自己注意义务的违反也有可能成为博客侵权的主体。
（三） 浏览博客网站的网民
网民在浏览博客网站时可能会对博客网站发表的不当言论进行下载和转发，从而使得博客网站的不当侵权言论得以传播并对被侵害者的权益造成更大的侵害，所以需对网民进行分析。
1、网民兼博客。他们如果将含有不当言论内容的文章贴到了自己的博客网站，或者在自己的博客网站上建立相关链接，或者在他人的博客上发表含有不当言论内容的跟帖，应该被视为构成侵权而应承担责任。但又由于其借助的渠道仍旧是博客，与上述博客网站成为博客侵权责任主体的情形没有什么实质的不同，因此其可以归入到博客网站作为博客侵权责任主体的范畴。
2、非博客的一般浏览者。如果他们将博客网站上含有不当言论内容的文章转发到除博客以外的网络空间，则因为其借助的侵权手段并非博客，不属于本文对博客侵权的限定范围。如果他们在他人的博客网站上发表含有不当言论内容的跟帖，应当承担侵权责任，但又由于其身份的隐匿性，在身份不能确定的情况下，责任可以得到切实追究的只有对跟帖内容负监管之责的博客网站以及博客网络服务提供商。因此在其责任缺乏追究可能性的现实情况下，对一般浏览博客网站的非博客网民，只能不将其列为博客侵权责任主体。
所以笔者认为，博客网站的侵权行为可能有两种情况，一是在自己的或是他人的博客上直接发表不当言论，或在自己的博客网站上通过粘贴和建立链接有方式传播其他博客网站的不当言论；二是因为其博客网站上含有不当言论内容的跟帖而被追究侵权责任。二者在应否承担法律责任这一点上是没有分别的，都可能成为侵权责任主体。
总结以上分析，应当被列为法律管制对象的，可能成为博客侵权责任主体的就是网络服务提供商和博客网站。
三、博客侵权责任构成分析
（一）归责原则
归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任。[5] 侵权行为法的归责原则一般认为有三项：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
1、网络服务提供商侵权行为的归责原则考察
国际上认为，认定网络服务提供商侵权行为的归责原则有两种：无过错责任和过错责任。
最高人民法院2000年12月19日公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”可见，我国对网络服务提供商侵权采用过错责任。
这里的过错，可以有多种表现形式。但是，过错的核心还是在于ISP对侵权行为的控制力。如果侵权行为的发生是ISP不能预见不能控制的，应当免责，如果侵权信息是通过ISP的审核方能上传，ISP应当承担侵权责任。如果ISP有义务对信息进行事后审核而没有审核造成损害的发生，仍然可以认为过错成立。
采用过错责任原则是各国立法的趋势，有其合理性。一，权利人的权利得到依法保护，直接侵权人和有过错的ISP要对权利人承担责任；二，追究ISP的过错责任，可以督促ISP加强监督，尽到注意义务，避免过错的发生。三，也不会为自己无法预见和无法控制的侵权行为承担责任，可以有效的保护互联网的发展，保证网络言论自由的充分表达。
2、网站侵权行为的归责原则
在博客侵犯名誉权当中，博客网站一般都是作为直接侵害人承担责任，此种情况下，其归责原则遵循的是过错责任原则。
博客网站对由于自身的侵权行为承担过错责任已无可争议，在跟帖内容侵权问题上，笔者认为博客网站应当承担严格责任，理由如下：一，博客网站不会像博客网络服务商那样每天的访问量过大，博客网站对其跟帖内容行使及时的监管权从现实性上和经济成本来说具有可能性。从责任合理分担以及监管主动性来看，博客网站对跟帖内容承担严格责任，必然促使博客网站加强对其博客的监管，有利于减轻网络服务提供商的监管责任，也有利于博客乃至互联网的长远发展。二，由于博客网站定期更新且注重交流的特点，其对自己的博客访问和跟帖内容更容易管理也更可能对其进行及时处理，所以承担严格责任也是合理的。三，从博客跟帖网民匿名性的角度看，加重博客网站的管理责任有助于弥补追究跟帖人责任的不足，使博客网站重视对其博客的管理，减少因为跟帖人无法寻找而不能追究侵权责任的情形，切实保护权利人的利益。
（二）构成要件
1、博客网站侵权行为的构成要件
博客网站承担侵权责任主要是基于自身的侵权行为和博客跟帖内容的侵权，前者承担过错责任，而后者承担严格责任，在构成要件上也有一点差别，即后者的严格责任不要求博客网站主观上具有过错。
(1) 行为的违法性
在博客侵权案件中，博客网站侵犯他人名誉权的行为就是以积极作为的形式实施违法行为。而博客网站因为博客跟帖内容侵权而承担责任则是因为消极的不作为而为的违法行为。
由于网络空间的虚拟性，博客侵权的责任在行为上还必须具备两个前提——侵权行为为第三人知悉和针对特定人为之。应当承认，虚拟主体背后所体现的是实实在在的民事主体，如果针对虚拟主体实施侵权，虽然受害人的真实身份不为他人所知，但只要其他虚拟主体得知该侵权行为是针对某一特定人时也应当认定为“第三人知悉”，而不管该特定人现实身份是否被公开。
(2) 损害事实
侵害名誉权的损害事实包括三个方面：名誉利益损害、精神损害和附带财产损害。[6]在博客侵犯名誉权问题上，博客网站的侵权行为损害事实认定与传统的侵权损害事实认定没有区别。
(3) 因果关系
博客侵犯名誉权较之一般的名誉侵权案件在因果关系方面并没有什么特殊性，一般侵害名誉权的因果关系理论均可以在博客侵犯名誉权案件中加以适用。
(4) 过错
上面我们已经分析过，博客网站承担过错责任是在其作为直接侵权人的情形下，对由于博客跟帖内容侵权而承担严格责任的情形无须考虑其过错之有无。而博客网站因自身的行为承担过错责任与一般的侵权行为承担过错责任认定没有差异，其并不因为借助了博客这一侵权手段而导致认定上的不同。
2、网络服务提供商侵权行为的构成要件
根据上文对网络服务提供商成为博客侵权责任主体的分析，在此讨论主要是主机服务提供商和网络内容提供商的侵权行为构成要件。
(1) 主机服务提供商
在博客侵权环境下，对因其管理下的博客侵犯他人名誉权，主机服务提供商承担过错责任，其构成要件是：违法行为、主观过错、损害事实和行为与损害之间的因果联系。
一，违法行为。现实生活中，主机服务提供商往往会因为不作为而被诉，如没有在事后积极审查信息内容，或在受害人通知其有侵权信息存在时没有及时移除或删除侵权信息，或没有尽到协助调查义务等。
二，主观过错。以下两种情况下视为对损害存在过错：明知博客网站上载的信息存在侵权内容而不采取任何阻止措施；未履行法律规定的审查义务。
三，损害事实。在博客侵犯名誉权中，指博客上存在侮辱、诽谤内容的信息，致使他人名誉受损，它是主机服务提供商构成侵权的前提。
四，违法行为与损害事实之间的因果关系，即主机服务提供商的不作为与受害人名誉受到损害之间的因果关系。
(2) 网络内容提供商
本文讨论的网络内容提供商承担侵权责任的情形，主要是其转载侵犯他人名誉权的博客内容。因转载行为而加大侵权内容的传播，以及转载未尽到的合理审查义务，网络内容提供商常与博客网站承担共同侵权责任。承担的也是过错责任。
四、我国有关博客侵权法律责任的立法现状及建议
（一）现阶段规制博客网站及托管商行为的法律制度考察
就我国目前阶段而言，下列法律法规对博客网站起着一定的管制作用：
1、国务院2000年11月8日发布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》。根据该规定，“中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位依法建立的互联网站（以下简称新闻网站），经批准可以从事登载新闻业务”。对非新闻单位依法建立的综合性互联网站，只有具备规定的第九条所列条件的，经批准可以从事登载中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市直属新闻单位发布的新闻的业务，但不得登载自行采写的新闻和其他来源的新闻。非新闻单位依法建立的其他互联网站，不得从事登载新闻业务。即非新闻单位具备相关条件才能转载新闻。对照到博客网站上载新闻可以看出，在转载新闻方面博客网站并不具备新闻媒体的地位。那么，针对博客网站转载新闻的行为又如何对其加以规范？该规定并未加以解答。
2、信息产业部2000年10月8日第四次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理规定》。其中规定：经营电子公告服务(包括电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等等)，除了要有经营许可证以外，还“应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案。”目前全国的BBS论坛有几家网站领取过牌照，又有几个博客网站在开办这方面服务时向有关方面提出申请？那么，对博客网站开办诸如电子公告服务活动时，对其管制又该如何进行，还是没有明确的规定。
3、文化部2000年9月25日发布的《互联网信息服务管理办法》和新闻出版总署与信息产业部联合发布并于2002年8月1日正式实施的《互联网出版管理暂行规定》。其中特别是对从事互联网出版服务和信息服务的主体条件都做了限定。博客网站这种互联网出版行为肯定是不具备这些条件的，但问题还是，对于博客网站的类似于互联网出版的行为如何管制？仍然找不到法律依据。
4、文化部发布并于2003年7月1日正式实施的《互联网文化管理暂行规定》，也对网络行为发挥着法律效力，但同样的法律适用问题也存在。
由此可见，完全针对博客网站这一新生事物的法律规范尚待建立。
（二）有关立法建议
1、加强法律监管。
要确保博客网站健康发展，政府必须予以管制。但是若不考虑博客网站的特点，运用上述不完全适合的法律法规予以规范，就根本没有博客网站的生存空间。所以，笔者认为可以从以下几个方面着手：
第一，建立两级审批制度。由公安机关作为博客网站托管商的审批机构，负责对博客网站托管商开设博客网站托管服务的申请进行审查。对有足够的硬件设备条件、拥有专业管理人员并配备相关软件的申请者发放许可证。同时，要建立个人博客网站的博客本人也必须用本人有效证件，在网站托管商处登记，以取得许可建立个人博客网站。
第二，网站托管商或其委托人必须在博客信息达到“合理浏览量”前的一段时间内完成对文章内容的审查。发现内容不当的即行删除，否则托管商要承担相应的法律责任。博客网站也必须对文章的合法性负责。如果博客上出现侵权行为，并且已经超过了“合理浏览量”，托管商和博客必须承担相应的法律责任。
第三，公安机关对托管商的管理、托管商对博客网站的管理均可以实行“年审制”和“评级制”。网站托管商应当建立完善的内部管理制度，使用相关内容管理软件，并且安排一定数量的管理人员负责审阅信件，并将所有用户信件保存一段时间以备查。公安机关应接受对博客网站不当言论的投诉并进行调查，如发现明显不当言论在超过“合理浏览量”后仍未删除，可依情节对网站托管商和博客予以处罚。公安机关应每年对各托管商的违规情况进行统计，并据此进行评级。对于不合格的托管商，责令其进行整顿、吊销其许可证、停止经营资格。同样，托管商也可以在平时的管制中对经常发表不当言论、经常被删除言论的博客网站给予较低的评分和评级，并定期对评级情况进行审查。对审查较差的博客网站，可以考虑警告、限制功能，直至撤销网站。公安机关负责监督托管商对其博客网站的管制，并将监督情况作为对其评级的重要指标。
2、加强自律。
博客传播的特征强调个人主体的“自我”要素，技术的进步与日益复杂的传播系统并不能消除人类对自身和对社会环境的基本的道德义务，健全网络自律机制并使其深入人心，可以弥补法律在虚拟空间的不足。而博客网络服务商更应自律，网络服务商在信息传播过程中一直起着主导作用，不少网民是根据博客托管商首页的内容设置去寻找相应的博客信息的。博客自律不仅应包括博客上网行为规范，还应该包括对博客网站的行为约束，不仅要规范博客作者的道德规范和伦理准则，博客托管商对网民和社会也应该承担一定的责任和义务。
2007年3月，中国博客网首先发起签署“博客公约”的活动，以期通过网友的自律对博客用户的不文明行为进行制约。中国互联网协会于2007年8月21日在北京发布了《博客服务自律公约》，并组织多家知名博客网络服务提供商联合签署。该《公约》规定了约定博客实名制以及博客网站相关义务，倡导博客网络服务商实行前台匿名后台实名的制度，与博客用户签订服务协议，加强对博客用户行为的监管。
诚然，《公约》受到了多方的指责和非难，但就目前博客官司不断的现状而言，结合博客自由平台的特点，这种集结各大知名博客网络服务提供商规范博客服务行为，加强对博客用户监管的举措很有必要也很有意义。相信经过一番阵痛，中国互联网、中国博客将离正规化更近，网络世界也更加朝着有序化的方向发展。
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[1]朱彦荣：《博客在中国的发展历程》，http://media.people.com.cn/GB/40606/4170838.html，2006年3月6日访问。
[2]互联网实验室：《2005-2006中国博客发展与趋势分析研究报告》，http://www.ynboke.com/user1/999V/archives/2006/1669.html，2007年2月5日访问。
[3]［英］约翰·库克：《侵权行为法》，法律出版社2003（影印版），第3页。其英文原文为：“A tort is a civil wrong in the sense that it is committed against an individual (which includes entities such as companies) rather than the state. The gist of tort law is that a person has certain interets which are protected by law.”
[4]张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第30页。
[5]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第44页。
[6]张民安，梅伟：《侵权法》，中山大学出版社2005年版，第170页。